مبحث نخست : طرح بحث و مفهوم شناسي

آنچه در بدو امردر ذهن تصوير مي‌شود، اين است که بايد دو مساله را از همديگر جدا کرد نخست اين که آيا فقه براي اين دو مساله جواب دارد يا نه؟ و ديگر اين که آيا در کلام فقها اين مساله مطرح و بحث شده است يا خير؟

بي شک پاسخ به سوال اول کاري اجتهادي و از حوزه تخصص ما خارج است اما صرفا به اين نکته بسنده مي کنيم که قطعا اجتهاد شيعي براي اين مسايل جديد همانند ديگر مسايل پاسخ در خور خواهد داشت اما اين پاسخ کاري بنيادي و در شان مجتهد مي باشد.

اما در مورد سوال دوم که ما به دنبال بررسي آن هستيم بايد گفت:در خلال مباحث فقها و يا در کتابهاي فقهي و دست نوشته‌هاي فقيهان قديم و معاصر نمي‌توان باب يا ابوابي را به صورت مجزا و مستقل در خصوص صلاحيت قانوني و يا صلاحيت دادرسي حاکم بر دعوا پيدا نمود. هر چند فقها در خلال مباحث باب قضاء به چند مسأله که مي‌تواند  با موضوع تعارض دادگاهها و تعارض قوانين هم‌پوشاني داشته باشد، اشاره کرده‌اند.

به عنوان مثال در باب قضاء فقيهان مباحث مفصلي در مورد صلاحيت ذاتي قاضي و اين که اصولاً چه شخصي صلاحيت رسيدگي و صدور حکم دارد، مطرح نموده‌اند،[1] و يا مباحثي در مورد رجوع به قاضي طاغوت[2] و يا فصل خصومت بر اساس مذاهب گوناگون به دست داده‌اند.

در تمامي موارد بالا، عدم دخالت يک عنصر فراملي به مفهوم شناخته شده در حقوق بين‌الملل خصوصي و نبود تحليل مطالب بر اساس رابطه‌ي سياسي شهروند با يک حاکميت موجب مي‌شود تا اين موارد خروج تخصصي[3] از موضوع مورد بحث ما داشته باشد.

در کنار مباحث قبلي، برخي انديشمندان معاصر فقهي با ارايه‌ي مبناي تابعيت در نگاه ديني بر اساس دين و مذهب[4] شهروند سعي در ايجاد حقوق بين‌الملل خصوصي اسلامي داشته‌اند. به عبارت رساتر با تقسيم شهروندان و افراد بيگانه در يک تقسيم‌ ثنايي به کافر و مسلم[5] نظام دادرسي و همين‌طور قانون حاکم بر دعوا را در اين دو صورت تحليل مي‌نمايند.

از همين جا اختلاف مباني در تحليل مباحث تعارض قوانين و دادگاهها در نگاه حقوق بين‌الملل خصوصي مرسوم و نگاه ديني و اسلامي مشهود مي‌شود . چرا که مبناي تمامي تحليل‌ها در اين دو مسأله به وجود يک رابطه‌ي سياسي شهروند با دولتي خاص و يا عدم اين رابطه با همان دولت برمي‌گردد در حالي که مبناي ارايه شده در نگاه اسلامي رابطه‌ي ديني شهرونديا حاکميت است.

به عنوان نمونه و براي روشن شدن موضوع مثالي مي‌آوريم:

مسأله تعارض قوانين در حقوق بين‌الملل خصوصي مرسوم، هنگامي مطرح مي‌شود که مثلاً يک ايراني با يک فرانسوي عقد قرارداد منعقد نمايد و در اين قرارداد قانون خاص و همين‌طور دادرسي خاصي را بر رابطه‌ي خود اعم از ايجاد،  اجرا و انحلال آن حاکم ننمايند. اما در نگاه ديني و مبناي ارايه شده از سوي برخي انديشمندان اسلامي اين رابطه هميشه به يک صورت کلي نمود مي‌يابد و آن صورتي است که يک مسلمان با يک غير مسلمان قراردادي منعقد مي‌نمايد. روشن است اين رابطه مي‌تواند ملي و يا فراملي نمود و مصداق يابد. و احکام اين قرارداد و نظام قضايي صالح بر رسيدگي نيز باهمين مبنا تعيين مي‌شود. و اصولي چون قانون بايستي «ما انزل ا...» [6] باشد. و يا حرمت مراجعه به دادرسي طاغوت[7] به کمک رفع تعارض خواهد آمد.

شواهد متعددي نيز در باب قضاء و کتب فقهاي قديم و معاصر در اين مسائل مي‌توان به دست داد. [8]از همين رو است که نمي‌توان يک مساله را با دو مبناي متفاوت مورد تحليل قرار داد و به دنبال نتايج مشابه و يا تطبيق مباحث آن بر همديگر بود.

دخالت عنصر خارجي (به مفهوم نداشتن رابطه‌ي سياسي با يک دولت در معناي حقوق بين‌الملل عمومي)[9] به قدري در تعارض دادگاهها و تعارض قوانين بديهي است که استاد بزرگ اين رشته در يکي از تأليفات خود مي‌آورد:

«... هرگاه اين رابطه به هيچ وجه به کشورهاي خارجي مربوط نباشد و تمام عناصر آن در قلمرو يک کشور واحد قرار گرفته باشد ... مسأله‌ي تعارض قوانين به وجود نخواهد آمد.»[10]

طبيعي است در يک مسأله تعارض قوانين وجود عنصر خارجي آن هم به مفهوم اصطلاحي در نظام بين‌المللي امروزي الزامي است. درحالي که افتراق مباحث فقهي و کلام فقها از اينجا با حقوق بين‌الملل خصوصي شروع مي‌شود. زيرا که در هيچ جاي کتب فقهي و کلام فقها احکام و تکاليف تعاملات شهروندان در ارتباط با تابعيت سياسي آنها تحليل و بيان نشده است. و صرفاً از منظر رابطه‌ي ديني احکام دادرسي را تفاوت گذارده‌اند.[11]

دو تحليل پيرامون عدم پرداختن فقها به موضوع تعارض دادگاهها و قوانين مي‌توان ارايه کرد:

تحليل نخست اينکه اصولاً تعاملات اندک دوران فقهاي قديم و عدم ابتلاء بسياري از موضوعاتي که امروزه مطرح است، موجب شده تا اين موضوعات طبيعتاً در کلام فقها انعکاسي نيابد چرا که فقه و کلام فقها در خصوص احکام و آثار تعاملات جاري شهروندان ارايه شده است.

تحليل ديگر اين که فقها با مبناي ديني خود اصول اين دو موضوع (تعارض قوانين و دادگاهها را مورد تحليل قرار داده‌اند و لذا اين اصول ارايه شده مي‌تواند ما را در حل مسائل امروزي راهگشا باشد.در همين راستا در مبحث بعد با ارايه و تحرير تمامي نظريات ارايه شده بحث را پي مي‌گيريم و نظريه مختار را براي تحليل‌هاي بعدي نوشتار به دست مي‌دهيم.

[1] - براي مطالعه بيشتر بنگريد به: نجفي، سيدحسن،جواهر الكلام،تصحيح و تعليق و تحقيق محمود قوچاني،دار الكتب الاسلاميه، چ2 ،1362 ،ج40،ص37و شيخ طوسي،تهذيب الاحكام، تحقيق و تعليق شيخ حسن موسوي خراساني، دارالكتب الاسلاميه،چ2، 1362، ج6، ص240و همين‌طور العلامه الحلي، تحريرالاحکام،  ج 2 ص 242 و ج 5 ص 114 و العلامه الحلي،  تذکرة الفقها، ج 9 ص 447 و ج 1 ص 459، العلامه الحلي،  قواعدالاحکام، ج 3 ص 419، ابن العلامه،  ايضاح الفوائد، ج 4 ص 294، الشهيد الاول،  اللمعة الدمشقيه ، ص 79، ابنفهد الحلي، المهذب البارع، ج 4 ص 460، رسائل الکرکي، ج 1 ص 168، الشهيد الثاني،شرح اللمعة ، ج 3 ص 67، الشهيد الثاني، مسائل الأفهام، ج 3 ص 110 و ج 13 ص 334، المحقق السبزواري، کفايه الاحکام، ج 2 ص 663، الفاضل الهندي، کشف اللثام، ج 10، ص 7 و ج 2 ص 320، السيد محمد جواد العاملي،  مفتاح الکرامة، ج 12 ص 322، السيد علي الطباطبايي، رياض المسائل، موسسه نشر اسلامي، چاپ اول، 1412 ق، ج 13 ص 47، المحقق النراقي،  مستندالشيعه، موسسه آل البيت (ع) لاحيا التراث، چ اول، 1415ق، جاپخانه ستاره، ج 17 ص 40، انصاري(ره)، شيخ مرتضي، القضاء والشهادات، ص49، الشيخ الاشتياني،  کتاب القضاء ، ص 20 .

[2] - بنگريد به: پيشين صص 24-13 و همين طور شرايع الاسلام، ج 1 ص 260 به نقل از بعض ماورد من سيرة الامام جعفرصادق(ع)، مرکز المصطفي(ص) و تذکرة الفقها ، ج 1 ص 459 .

[3] - خروج تخصصي بدين معنا است که موضوع ماهيتاً‌ با موضوع مورد بحث متفاوت است در حالي که در خروج تخصيصي، عام به واسطه‌ي ورود خاص، تخصيص زده مي‌شود اما موضوع کلي يکي است .

[4] و 3- سيد مهدي ميرداداشي، احوال شخصيه بيگانگان در حقوق ايران، پايان‌نامه‌ي کارشناسي ارشد، دانشگاه شيراز، دانشکده‌ي حقوق  .

[6] و 2 – بنگريد به : الشرايع، ج 4 ص 129، شرح اللمعه ج 3، ص 62، به نقل از يجوز قبول القضا والولايه من الحاکم العادل و ... مرکز المصطفي(ص) ، تحريرالاحکام ، ج 1 ص 158، شرايع الاسلام، المحقق الحلي، ج 1 ص 36، تحريرالاحکام، العلامه الحلي، ج 2 ص 242 و ج 5 ص 114 .

[8] - به عنوان نمونه شيخ صاحب جواهر با استناد به قاعده نفي سبيل مرافعه به نظام دادرسي غير اسلامي را حرام دانسته و نهي کرده است «ولالکافرلانه ليس اهل للامانه و لم يجعل ا... له سبيلا و کذا غيرالمومن الذي هو کافر في الجمله ايضاً لماتواترت النصوص في النهي عن المرافعه المرافعه الي قضاتهم بل هو من ضروريات مذهبنا» بنگريد به: نجفي، سيد حسن، پيشين، ج 4 ص 13 .

[9] - چرا که در نگاه فقهي موجودخارجي به معناي غير مسلم تعبير شده است. بنگريد به: سيد مهدي ميرداداشي، پيشين، 1378، ص 70.

[10] - دکتر نجادعلي الماسي، پيشين ص 20 .

[11] - به عنوان نمونه برخي از فقها حتي در نگاه قاضي و رعايت تساوي در برخورد با طرف کافر نيز قائل به جواز عدم رعايت تساوي در برخورد با کافر شده‌اند. بنگريد به: المحقق حلي، المختصر النافع، قسم الدراسات الاسلاميه الموسسه الامام الصادق(ع)، الطبعه الاولي، 1422 هـ . ق، ج 5 ص 110 .